Fonts del Dret
El terme font del dret designa tot lo que contribuïx o ha contribuït a crear el conjunt de regles jurídiques aplicables hui per les persones.
Com a regla general, les principals fonts del dret varen ser la religió i les costums, de les quals va emanar la moral que fon tractada i estudiada per l'ètica com a ciència i en acabant pel Dret. Els escrits religiosos més antics en els que es plasmà moral i varen regular la conducta del ser humà varen ser tots els documents que conformen hui la Bíblia i el Còdic d'Hammurabi.
En els països en dret escrit, les fonts del dret principals són tant texts com tractats internacionals, constitucions, lleis, reglaments. No obstant, a vegades s'admeten atres fonts segons la matèria, com ara la costum, els principis generals del dret consagrats per la jurisprudència (a vegades inspirats per la doctrina de juristes especialisats, professors, advocats, magistrats, etc.) o uns principis de dret natural, universals, escrits en la naturalea i costums dels sers vius i el ser mateix de les coses.
Les fonts del dret són un criteri de determinació del sistema jurídic d'un país considerat segons tinga antecedents de:
- El dret escrit, per eixemple el dret romà, les constitucions de les polis gregues o els estats europeus.
- El dret anglosaxó, basat en la jurisprudència o conjunt de sentències precedents (Common law).
- El dret natural, o iusnaturalisme, que es distinguix del dret positiu per defendre l'existència d'unes regles universals o drets humans inalienables i innats des de la seua mateixa existència.
Les fonts del dret són els actes o fets passats dels quals deriva la creació, modificació o extinció de norma jurídica. A vegades, també s'entén per fonts els òrguens dels que emanen les lleis que componen l'ordenament jurídic (coneguts com a «òrguens normatius» o «facultats normatives»'), i als factors històrics que incidixen en la creació del dret. De les fonts del dret es desprenen, respectivament, les nocions de fonts materials (o fonts en sentit material), fonts formals (o fonts en sentit formal) i fonts històriques.
L'orige de les normes jurídiques es pot vore en:
Fonts materials. Són els poders, institucions o grups socials que estan autorisats per a crear lleis que reconeixen o extinguixen drets o normes jurídiques en els diferents àmbits.
- Eixemple: la Comissió Europea
Fonts formals. Llocs a on es contenen les normes: la llegislació, la doctrina, principis generals del dret, tractats internacionals, la jurisprudència i la costum. Poden ser tant les que tenen vigència actual com les que l'han tinguda. Són els processos de creació de les normes jurídiques.
- Eixemple: El procés llegislatiu.
Fonts històriques. Testimonis, documents (llibre, papir, inscripcions, etc.), restes o objectes que aporten informació sobre els fets que han tingut lloc. Són aquells documents del passat que contenen una norma jurídica o llei.
- Eixemple: Còdic d'Hammurabi.
Visió teòrica de les fonts del dret
Segons la taxonomia aristotèlica de la causa, es pot distinguir:
- Per la seua causa formal: entenem que és la força social en facultat normativa i creadora, segons R. Castro. Esta es jacta per ser dret vinculant i aplicable. Influïx indefugiblement a esta accepció la Teoria de l'Institució, la qual califica com a imprescindible les fonts formals en el procés d'acció dels ents socials organisats (institucions). Dins d'esta es poden distinguir:
- Per la seua orientació:
- Fonts polítiques (programes de partits polítics o moviments revolucionaris). Pretenen crear pressió colectiva o desencadenar processos institucionals.
- Fonts culturals (grups socials o operadors jurídics). Perseguixen l'observança de les lleis sorgides en el passat i l'estudi teòric de la realitat social actual.
- Per la política en el moment en que s'originen:
- Per la seua causa material: entenem que són les formes d'exteriorisació del dret, a on nos trobem:
- Fonts formals de coneiximent jurídic, entés com a formes de manifestació empírica de normes, institucions, etc. que per la seua mera percepció nos fa conéixer que són o tenen que vore en el dret.
- Fonts formals d'interpretació i aplicació, dins de les quals nos trobem en les directrius d'òrguens externs que elegixen als òrguens d'interpretació i aplicació, aixina com dirigir el seu juí. En segon lloc, nos trobem en els òrguens d'interpretació i aplicació, que són els tribunals de justícia. Per últim nos trobem les expressions formals de les normes admeses, concepte lligat al positivisme jurídic que alça com a font superior la llei, com a font genuïna. Del mateix modo identifica les fonts estatals en les fonts del dret. Les fonts restants (costum, jurisprudència i principis generals) apareixeran com a subsidiàries per a aplicar en defecte de llei.
- Per la seua causa eficient: són les categories, institucions i facultats que fonamenten el dret. Per eixemple: Deu, la raó, el ser humà, el sentiment jurídic, etc.
- Per la seua causa final: destaquem dins d'esta dos molt importants, que són la seguritat jurídica i l'obediència, problemes que el sistema de fonts tendix a resoldre.
- Seguritat jurídica: el problema apareix si es produïx un non liquet per absència de llei. Per ad això s'utilisen els mijos d'integració (interpretació extensiva, analogia, equitat, principis generals del dret) unit a l'establiment de fonts formals per a trobar una solució.
Fonts del dret intern
Segons la doctrina comunament acceptada, són fonts del dret intern:
- La Constitució. En alguns països, la Constitució pot ser no escrita, com passa en alguns sistemes de dret anglosaxó.
- La llei en sentit ampli, que comprén totes les normes de ranc llegal emanades tant del poder llegislatiu com del poder eixecutiu. La seua definició seria: la llei dictada per l'autoritat competent, que mana o prohibix en concordància en la justicia i per a be dels governs i dels ciutadans.
- La costum. La nota distintiva fonamental entre llei i costum es troba en el seu orige o procedència, puix que la llei prové del poder llegislatiu que la pròpia societat estatuïx, mentres la costum ho fa de la mateixa societat, que per mig de l'observació continuada d'una conducta acaba per impondre-la com a precepte. Aixina i tot, esta no és una font del dret, pero es prenen els fonaments d'esta. No obstant lo anterior, en alguns ordenaments pot ser font supletòria de la llei, com ocorre en l'ordenament espanyol.
- Els principis generals del dret i la jurisprudencia, que complementan i servixen per a interpretar les normes que han de ser aplicadas, per lo que són fonts que en la práctica tenen molta importància.
- Els reglaments emanats del poder eixecutiu, que per lo general desenrollen les lleis. Normalment, te una dependència jerárquica de la llei, sense perjuí de l'existència de reglaments derivats de la potestat reglamentaria autònoma.
- La doctrina, en la mida que pot influir en l'adopció de normes o criteris d'interpretació.
La prelació de fonts l'establix cada ordenament jurídic de forma diferent. La força que es dona a la costum i a la jurisprudència no és la mateixa.
Fonts del dret internacional
En el marc del dret Internacional, l'Estatut de la Cort Internacional de Justícia enumera com a fonts:
- Els tractats internacionals, que poden ser bilaterals o multilaterals, i rigen les relacions entre els Estats;
- La costum internacional;
- Els principis generals del dret.
Per la seua banda, resulten mijos auxiliars per a la determinació del dret Internacional:
- La jurisprudència dels tribunals internacionals, en els térmens de l'art. 59 de l'Estatut;
- Les opinions de la doctrina.
Es reserva, a demanda de les dos parts en la disputa, la possibilitat de sentenciar ex aequo et bono (segons lo bo i lo equitatiu. Açò no constituïx l'equitat en font, sino en mig elegit pels justiciables per a solucionar les seues disputes. Això és aixina perque l'equitat, analisada aïlladament, resulta ser un principi general del dret, per lo que és font en base a l'art. 38.1.
Ademés, segons certa doctrina internacionalista, és possible mencionar també:
- Els actes unilaterals dels Estats.
- Els actes i resolucions de les Organisacions internacionals.
Atres autors, en canvi, argumenten que les tres fonts citades en l'art. 38.1 incisos a, b, i c —convencions internacionals, costum internacional, principis generals del dret— són les úniques que tenen tal caràcter i el restant de les supostes «fonts» es reduïxen, en última instància, a eixes tres.
En molts casos la doctrina parla també del ius cogens. Són aquelles normes que la comunitat internacional en conjunt entén d'acatament obligat i que a soles poden ser revocades per una atra norma del mateix caràcter. Estes disposicions tenen reflex en els artículs 53 i 64 de la Convenció de Viena sobre el dret dels Tractats. Pero, en últim terme, les normes de ius cogens són objecte de discussió i alguns països no reconeixen la seua existència. Generalment, se'ls subsumix en la costum internacional, en caràcter de costum imperativa o –tècnicament– norma imperativa de dret Internacional general.
La doctrina és casi unànim en admetre que no existix cap jerarquia entre les tres fonts formals citades en l'art. 38.1.
Regulació per països
Espanya
Segons l'artícul 1.1 del Còdic Civil, les fonts de l'ordenament jurídic són «la llei, la costum i els principis generals del dret».
La jurisprudència (dos sentències del Tribunal Suprem en el mateix pronunciament sobre una matèria) no és considerada una font del dret, ya que no està enumerada dins de l'artícul mencionat més amunt. L'artícul 1.6 del Còdic Civil establix que «la jurisprudència complementarà l'ordenament jurídic en la doctrina que, de modo reiterat, establixca el Tribunal Suprem a l'interpretar i aplicar la llei, la costum i els principis generals del dret.»
En l'actualitat, en Espanya, es troba oberta una intensa polèmica entre civilistes i constitucionalistes sobre l'inclusió de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la categoria de les fonts del dret. A favor d'eixa inclusió s'aduïx que les seues resolucions creen verdaderes normes, inclús en defecte de regulació estatal (per eixemple lo que ha passat en el Servici Militar Obligatori i la objecció de consciència), o inclús aplega a constituir-se com a una font del dret negativa, excloent lleis i reglaments de l'ordenament jurídic despuix d'un juí sobre la seua constitucionalitat. En contra d'estos arguments, es planteja el fet de que les seues resolucions són, a pesar de no tindre caràcter jurisdiccional (al no pertànyer el TC com a tal al Poder Judicial ordinari), sentències, açò és, actes de coneiximent del dret, sent per lo tant inviable que el TC innove normativament, puix que de les seues sentències no emanen lleis ni reglaments de ningun tipo, sino que a soles són un tipo especial de sentències que vinculen a tots per la seua condició d'intérpret suprem de la Constitució.