Contracte públic

El contracte públic és un tipo de contracte en el que almanco una de les parts és una Administració pública quan actua com a tal, i en el que està somesa a un règim jurídic que coloca al contractant en una situació de subordinació jurídica front a l’Administració. El concepte de contracte públic, a primera vista, no diferix del concepte de contracte en el Dret privat, pero al ser l’Estat (o una de les seues Administracions) una de les parts del mateix, te característiques pròpies. Se pot definir el contracte administratiu com a aquell en que l’Administració eixercix determinades prerrogatives en quant a la seua interpretació, eixecució i extinció, cuidant de no alterar l’equació financera del mateix.

L’objecte d’este contracte es rig, en conseqüència, pel Dret públic. En tot contracte administratiu te que participar per lo manco un orgue estatal en eixercici de funció administrativa. Ara be, és la llei la que definix qué s’entén pròpiament per orgue estatal, que en determinades circunstàncies pot incloure ents no estatals de Dret públic intern.

Una causa adicional de la transcendència del contracte administratiu prové de l’idea de la colaboració dels subjectes privats en l’Administració, a on el particular no es comporta com un contractiste ordinari. El contracte administratiu és llavors una de les tècniques de colaboració dels administrats en l’administració. El contractiste, encara que pretén un benefici econòmic, obté eixe benefici complint en la faena de coadjuvar al compliment de comesos públics per part de l’Estat.

Regulació en Europa i en Espanya

Europa

En Europa s’aplica el Reglament (CE) núm. 2195/2002 del Parlament Europeu i del Consell, de 5 de novembre de 2002, pel que s’aprova el Vocabulari comú de contractes públics (CPV) i distintes Directives sectorials, una per a obres i servicis i una atra per als sectors de l’aigua, l’energia, els transports i les telecomunicacions, trobant a faltar la no existència d’una Directiva o Reglament Marc per a tota la contractació pública.

Contractes Subjectes a Regulació Harmonisada (SARA)

És tal la importància que l’Unió Europea dona a la activitat contractual dels Estats que hi ha una norma específica, que nomenarem Directiva Comunitària de Contractes (Directiva 2004/18/CE), dedicada a regular esta matèria. Això es deu a l’esforç comunitari de conseguir una llibertat d’accés a les licitacions públiques i una verdadera competència de mercat. Els contractes públics subjectes a eixa norma es denominen contractes SARA. No obstant, no tots els contractes celebrats pel sector públic es troben subjectes a eixa norma. Hi ha requisits subjectius, de quantia i objectius.

Requisits subjectius

A soles els contractes celebrats pels Poders Adjudicadors, tal i com han quedat definits més amunt, poden ser contractes SARA. No importa que siguen o no Administracions Públiques, o contractes privats o administratius. Lo important és que siguen Poders Adjudicadors. Requisits objectius

A soles poden ser contractes SARA els següents contractes regulats en la Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP):

• Els contractes d’obres.
• Els contractes de concessió d’obres públiques.
• Els contractes de suministrament.
• Els contractes de servicis.
• Els contractes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat.

Requisits de quantia

Per a ser contractes SARA:(quanties actualisades a 1 de giner de 2018)

• El contracte d’obres i el de concessió d’obra pública deu de tindre un valor estimat igual o superior a 5.548.000 euros.
• El contracte de suministrament i el de servicis deu de tindre un valor estimat igual o superior a 144.000 euros si es tracta del Sector Públic Estatal o a 221.000 euros si es tracta del Sector Públic Autonòmic o Local.
• El contracte de colaboració públic privada és sempre un contracte SARA siga quina siga la seua quantia.

Espanya

Després de l’entrada en vigor en 2007 de la Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP), la definició tradicional queda relegada simplement als contractes públics que celebren les Administracions Públiques. Junt ad ells, n’hi ha atres contractes públics que, sobre ser celebrats per Entitats que tenen titularitat pública, tenen un règim jurídic privat. Aixina puix, en més propietat, hem de parlar de “contractes del sector públic” que es poden celebrar per diversos tipos de subjectes:

• 1. Subjectes considerats Poders Adjudicadors per la LCSP
• 2. Subjectes que no són considerats Poders Adjudicadors per la LCSP.

Els poders adjudicadors

Els Poders Adjudicadors són:

• a) Les Administracions Públiques (territorials i no territorials)
• b) Ents, organismes o entitats en personalitat jurídica pròpia que complixquen estos requisits:
• * o haver segut creats per a satisfer necessitats d’interés general que no tinguen caràcter industrial o mercantil i
• * o que un Poder Adjudicador financie en més del 50 per cent la seua activitat o controle la seua gestió o nom a més de la mitat dels membres del seu orgue d’administració, vigilància o control.
• c) Associacions, de dret privat, constituïdes pels ents, organismes o entitats que són Poders Adjudicadors.

A soles els poders adjudicadors podran realisar Contractes Subjectes a Regulació Hamonisada (Contractes SARA), que són aquells als que se’ls aplica la Directiva Comunitària reguladora dels contractes públics. El restant d’ents de titularitat pública no podran realisar contractes SARA.

Empreses

L’artícul 70.2 del text refós de la Llei de Contractes del Sector Públic establix que per a la conservació de la classificació deurà de justificar-se anualment el manteniment de la solvència econòmica i financera i, cada tres anys, el de la solvència tècnica professional de l’empresa.

Règim jurídic dels contractes del sector públic

El règim jurídic dels contractes públics. Per a poder abordar-lo, és menester distinguir entre contractes administratius i contractes privats.

Contractes administratius

Són aquells celebrats per una Administració Pública, en alguna especialitat, puix n’hi ha contractes celebrats per una Administració Pública que deuen considerar-se privats (com ara els de creació i interpretació artística, els d’espectàculs o determinats servicis financers). Es rigen completament per la Llei de Contractes del Sector Públic (o, si es tracta d’un contracte administratiu especial no tipificat en eixa llei, per les seues normes específiques), les seues disposicions de desenroll i pel restant de normes de dret administratiu. A soles en cas de llacunes interpretatives es té d’acudir al dret privat.

En tal sentit, optem per definir el concepte contractual de la Administració Pública com a l’acort de dos o més parts per a crear, regular, modificar o extinguir una relació jurídica patrimonial, el qual per lo manco una de les parts és una entitat de la Administració Pública.

És menester precisar que, conforme a esta definició, queda clar que l’element distintiu del contracte no és el fet de que la entitat administrativa que celebra el contracte tinga prerrogatives especials al seu favor, puix pot tindre’n o no, inclús condicionar tal prerrogativa a determinades circunstàncies, sino que per lo manco una de les parts que celebren el contracte és una Administració Pública.

Característiques

• En principi, podria entendre’s que és una declaració de voluntat comuna, en el sentit de que es requerix la voluntat concurrent de l’Estat o d’un atre ent en eixercici de la funció administrativa, per una banda, i d’un particular o un atre ent públic (estatal o no estatal) per una atra. És important senyalar que esta “voluntat de l’Estat” en realitat no és precisament una “voluntat”, donat que l’Estat està somés a la regulació contemplada en la Llei de Contractacions i Adquisicions de l’Estat.
• És un acte bilateral que emana de la manifestació de voluntat coincident de les parts. En quant importa una concurrència bilateral de voluntats i es distinguix de l’acte administratiu, que per essència és unilateral.
• Productora d’efectes jurídics. El contracte de l’Administració, determina recíprocament atribucions i obligacions en efectes jurídics propis, directes i immediats (a diferència dels simples actes de l’Administració) i de manera individual per a cada una de les parts (per oposició als reglaments, que produïxen efectes jurídics generals.
• Formalisme. En els contractes administratius se supedita la seua validea i eficàcia al compliment de les formalitats exigides per les disposicions vigents en quant a la forma i procediments de contractació. Estes formalitats discorren a través d’una série d’actes preparatoris del contracte.

Contractes privats

Són contractes privats:

• a) Els celebrats pel restant d’ents del Sector Públic que no siguen Administracions Públiques.
• b) Els celebrats per Administracions Públiques que tinguen com a objecte la creació i l’interpretació artística, els espectàculs o determinats servicis financers.

En este tipo de contractes privats és a on s’ha dissenyat la teoria dels actes separables, imprescindible per a comprendre els seu règim jurídic. En virtut d’eixa teoria:

• Les fases de preparació i adjudicació del contracte es regiran pel dret administratiu (LCSP i demés citades adés).
• Les fases d’eixecució i extinció es regiran per les normes de dret privat.

Això és important, puix que el dret administratiu concedix a l’Administració una série de prerrogatives durant l’eixecució contractual (interpretació unilateral, modificació unilateral, imposició de penalitats...) que deixen d’existir en el contracte privat. Després no pot definir-se el contracte del sector públic com un contracte a on una de les parts te unes facultats exorbitants, ya que això a soles es pot predicar del contracte administratiu que, com hem vist, és un subtipo de contracte públic.